Полезная информация:

Кто делает смету после торгов

Кто по закону должен делать смету с новой ценой в случае выигрыша гос контракта?

Здравствуйте, помогите пожалуйста разобраться.Мы учавствовали в эл. аукционе, например начальная цена контракта была 200 000, в итоге цена снизилась на более 25%. Контракт еще не подписан.К нему прикладывается смета.Кто должен сейчас делать смету с новой выигрышной ценой, Заказчик или Поставщик? И если можно подскажите в каком законе это прописанно.
Любовь

Добрый день Любовь!
НМЦ контракта рассчитывается заказчиком, а контракт заключается по цене предложенной победителем. Исполняется контракт согласно подписанным условиям, о том, что кто-то должен пересчитывать смету — в 44-ФЗ такого нет.

Заказчик при определении НМЦ использовал проектно-сметный метод, согласно части 9 статьи 22 44-ФЗ

9. Проектно-сметный метод заключается в определении начальной (максимальной) цены контракта, цены контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), на:
1) строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства на основании проектной документации в соответствии с методиками и нормативами (государственными элементными сметными нормами) строительных работ и специальных строительных работ, утвержденными в соответствии с компетенцией федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере строительства, или органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации;
2) проведение работ по сохранению объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, за исключением научно-методического руководства, технического и авторского надзора, на основании согласованной в порядке, установленном законодательством Российской Федерации, проектной документации на проведение работ по сохранению объектов культурного наследия и в соответствии с реставрационными нормами и правилами, утвержденными федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным Правительством Российской Федерации в области государственной охраны объектов культурного наследия.

Соответственно если поставщик выигрывает закупку — он сам должен рассчитать стоимость работ и товара.

Надеюсь, что мой ответ был полезен Вам, в случае необходимости — обращайтесь!

С Уважением, А.Саяпин!

pravoved.ru

Юридическая консультация

В документацию об аукционе, проводимом в соответствии с Федеральным законом от 21.07.2005 № 94-ФЗ, предполагается включить требование о предоставлении победителем аукциона сметы, обосновывающей цену контракта, составленную в соответствии с установленными расценками.
Предмет контракта — техническое обслуживание инженерных систем и сетей.
Может ли заказчик в аукционной документации требовать от исполнителя представление сметного расчета?

Заказчик вправе предусмотреть составление победителем аукциона сметы, обосновывающей цену контракта. Однако расценки, сметные нормативы, утверждаемые различными органами власти, обязательной силы не имеют.

В обоснование данного вывода укажем следующее. Прежде отметим, что ч. 1 ст. 2 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон № 94-ФЗ) указывает, что законодательство РФ о размещении заказов, состоящее в первую очередь из этого Закона, основывается на положениях ГК РФ. При этом в соответствии с ч. 1, 2 ст. 9 Закона № 94-ФЗ предусмотрено, что под контрактом понимается договор, заключаемый заказчиком в порядке, предусмотренном Гражданским кодексом РФ и иными федеральными законами с учетом положений Закона № 94-ФЗ.

Закон № 94-ФЗ не регулирует составление сметы по контрактам, следовательно, необходимо обратиться к нормам Гражданского кодекса РФ. Нормами ГК РФ установлен принцип свободы договора, согласно которому стороны вправе определять по своему усмотрению любые условия договора, кроме противоречащих закону, и случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (п. 2 ст. 1, ст. 421, 422 ГК РФ). В частности, и цена договора определяется соглашением сторон, кроме случаев, предусмотренных законом, когда применяются расценки, установленные государственными органами или органами местного самоуправления (п. 1 ст. 424 ГК РФ).

Определение цены путем составления сметы предусмотрено Гражданским кодексом РФ только в отношении договора подряда (п. 3 ст. 709 ГК РФ). Тем не менее и согласно этой норме цена может быть определена только путем составления сметы, то есть, обратим внимание, смета — это только расчет, обоснование цены, составление которого по общему правилу не обязательно. Обязательно составление сметы только по договору строительного подряда (п. 1 ст. 743 ГК РФ).

Вместе с тем, разумеется, руководствуясь тем же принципом свободы договора, стороны могут согласовать определение цены по договору (контракту) на оказание услуг путем составления сметы. Однако в связи с этим необходимо учитывать следующее.

Во-первых, согласно ч. 3 ст. 38, ч. 10 ст. 41.12 Закона № 94-ФЗ контракт по итогам аукциона заключается на условиях, указанных в извещении о проведении этого аукциона и документации об аукционе, по цене, предложенной победителем аукциона. При этом предполагается, что цена, предложенная победителем аукциона, должна быть ниже начальной (максимальной) цены (ч. 4 ст. 37, ч. 4 ст. 41.10 Закона № 94-ФЗ).

Представляется очевидным, что смета может быть составлена победителем аукциона только после того, как он станет таковым, и, соответственно, будет определена сама цена контракта.

Поэтому требовать предоставления сметы в составе заявки на участие в аукционе неправомерно. Тем более что требования к содержанию заявки на участие в аукционе установлены в ч. 2 ст. 35, ч. 3 ст. 41.8 Закона № 94-ФЗ и смета среди документов, включаемых в состав заявки, не указана. Данный вывод подтверждается и судебной практикой (см., например, постановления Саратовского областного суда от 09.06.2010, Двенадцатого ААС от 16.10.2009 № 12АП-6977/2009).

В связи с этим можно обратить внимание на разъяснения, данные п. 7 письма Минэкономразвития РФ от 23.05.2008 № Д05-1998 относительно «обычного» открытого аукциона.

В них говорится, что смета не должна содержаться ни в документации об аукционе, ни в заявках участников размещения заказа на участие в аукционе, в то же время заказчик вправе после подведения итогов аукциона, но до заключения государственного (муниципального) контракта потребовать от победителя аукциона указать расценки и цены по всем позициям перечня работ, выставленных на аукцион (предоставить смету как приложение к контракту).

По нашему мнению, поскольку данные разъяснения даны до внесения в Закон № 94-ФЗ ст. 19.1 (она внесена Федеральным законом от 21.04.2011 № 79-ФЗ), требующей от заказчика обоснования установления начальной (максимальной) цены, в том числе, возможно, путем собственного расчета (то есть сметы), то указания на недопустимость включения сметы в документацию следует принимать с поправкой на требования этой статьи.

Иными словами, смета не может быть включена в документацию об аукционе в качестве документа, определяющего цену контракта или обязательного для участников в части формирования собственной сметы, но может быть включена как расчет начальной (минимальной) цены. В остальной же части эти разъяснения остаются актуальными.

Во-вторых, также представляется очевидным, что только сам победитель аукциона может знать все нюансы формирования предложенной им цены и, соответственно, представить смету, то есть расчет этой цены. Причем механизм ценообразования каждого хозяйствующего субъекта известен только ему, сметные нормативы, утверждаемые различными органами власти, обязательной силы не имеют (см., например, письма Минрегионразвития РФ от 07.05.2008 № 11089-СМ/08, Минэкономразвития РФ от 17.04.2008 № Д05-1378, постановление ФАС Московского округа от 18.09.2008 № КГ-А41/8488-08).

Безусловно, руководствуясь все той же свободой договора, стороны могут предусмотреть применение тех или иных рекомендуемых расценок.

Однако представляется, что их применение может усложнить задачу исполнителя по составлению сметы и (или) привести к ее фактической недостоверности по тем или иным позициям.

В-третьих, обязательность составления по договору строительного подряда сметы, определяющей стоимость работы, тесно связана с обязательностью составления по этому договору технической документации, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования (п. 1 ст. 743 ГК РФ). Это, без сомнения, необходимо при строительстве и вполне обоснованно при иных видах подрядных работ, поскольку результат работ имеет овеществленный характер и конечно же должен соответствовать установленным техническим параметрам и характеристикам. Отсюда вытекают требования к применению конкретных материалов и конкретных технологий.

Тем не менее даже по договору строительного подряда нормы гражданского законодательства не исключают возможность отступления подрядчика от указаний технической документации путем применения, например, иных способов выполнения работ, что, соответственно, приводит к отклонению от сметы и рассматривается как «экономия подрядчика» (ст. 710 ГК РФ). Это распространяется на отношения по контракту (см., например, постановления ФАС Северо-Кавказского округа от 31.05.2005 № Ф08-2144/05, от 16.04.2008 № Ф08-1441/2008, ФАС Северо-Западного округа от 13.10.2004 № А52-2443/2004/1, от 08.02.2007 № А66-7115/2005).

По договору же (контракту) на оказание услуг предмет контракта, в принципе, не имеет овеществленного результата, характеристики и составляющие материалы которого могли бы найти свое отображение в смете. А требование заказчика осуществлять именно те действия, стоимость которых указана в смете, фактически означает вмешательство в оперативно-хозяйственную деятельность исполнителя, что не допускается даже в рамках строительного подряда (п. 3 ст. 748 ГК РФ).

При этом цена контракта, согласно ч. 4.1 ст. 9 Закона № 94-ФЗ, в любом случае является твердой и не может изменяться в ходе его исполнения, за исключением некоторых случаев, установленных ч. 4.2, 6, 6.2 — 6.4 ст. 9, п. 2.1 ч. 2 ст. 55 Закона № 94-ФЗ. Из этой же нормы также следует, что оплата надлежащим образом оказанных услуг осуществляется по цене, установленной контрактом, кроме случаев заключения контракта на энергосервис, независимо от того, были ли совершены при этом те действия, которые предусмотрены при составлении договора (сметы).

Таким образом, смета по договору оказания услуг фактически не имеет юридического значения.

Аркадий Серков,
эксперт службы правового консалтинга «ГАРАНТ»

moscowtorgi.ru

Смета в контракте по результатам закупки

Сезон ремонтов подходит к концу, однако по некоторым видам работ контракты еще заключаются. Сейчас делаю очередной проект контракта на проведение работ по текущему ремонту помещений и решил поделиться с вами своим способом, который я использую при установлении в проекте контракта итоговой сметной стоимости.

При обосновании НМЦК закупки на проведение ремонтных работ я всегда использую смету, смета эта составляется с учетом НДС (за исключением случаев, когда речь идет о работах по сохранению культурного наследия).

Но победителем закупки может быть как подрядчик, который является плательщиком НДС, так и подрядчик, работающий по УСН.

Как мы знаем, в том случае, если победителем закупки является организация, которая не платит НДС, снизить цену контракта на сумму НДС мы не имеем права. Даже если была подана всего одна заявка и не было снижения цены контракта.

На этот счет были разъяснения Минфина РФ, прикладываю из здесь.

Итак, закупка проведена, победитель определен, ему необходимо направить проект контракта. Вне зависимости от того, является он плательщиком НДС или нет, я использую одну и ту же формулу расчета коэффициента, который я называю «Коэффициент приведения сметной стоимости к цене победителя закупки».

Вот эта формула:

К — коэффициент приведения сметной стоимости к цене победителя аукциона

ЦП — цена, предложенная победителем закупки (либо НМЦК, если подана только одна заявка)

НДС — размер НДС, то есть 20, если организация является плательщиком НДС и 0, если работает по УСН.

ИТОГО — сумма в смете, которая используется для расчета НМЦК, указанная до прибавления НДС.

Вот как это выглядит в моей итоговой смете в проекте контракта. Для примера я сделал самый конец сметы, где подводятся итоги. Для подрядчика, работающего с НДС, а также для подрядчика, работающего по УСН.

Как видите, что в первом, что во втором случае, цена проекта контракта получается одинаковой.

В том случае, если была подана всего одна заявка и контракт заключается по НМЦК, а подрядчик работает по УСН, данный коэффициент просто будет больше единицы.

Поделиться в социальных сетях

zakupki.plus

Для участия в торгах была составлена сметная документация

Для участия в торгах в экстренном порядке была составлена сметная документация, в которой были допущены неточности, ошибки, включены работы, которые впоследствии не выполнялись. Подрядчик, ссылаясь на твердую договорную цену, требует полной оплаты по сметному расчету, включая ошибки (в большую сторону) и невыполненные работы.

Заказчик на это не согласен, он требует от Подрядчика «Акт выполненных работ» строго по фактическим затратам. Кто прав, Заказчик или Подрядчик?

Ответ: Журнал №1 (53), 2009 г. «Консультации и разъяснения по вопросам ценообразования и сметного нормирования в строительстве»

Однозначно на Ваш вопрос можно сказать только то, что в ситуации, когда многое является неопределенным, не следует заключать договора с твердой ценой. Мы многократно заявляли, что договоры с твердой договорной ценой рекомендуется заключать при соблюдении 3-х условий: низкой инфляции, непродолжительном сроке исполнения работ и достаточно точном определении объемов работ.

Исходя их этих условий, при ремонтно-строительных и ремонтно-реставрационных работах лучше воздерживаться от заключения договора с твердой ценой. Договоры с твердой ценой несовершенны, особенно в части расчетов за выполненные работы. С одной стороны, согласно п.6 ст.709 ГК Гражданского Кодекса РФ (ГК РФ) «Подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а Заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов». Как видно, Заказчик попал в непростую ситуацию: за ошибки в смете, вынесенной на аукцион, отвечает Заказчик, и при твердой цене, не смотря на ошибки, Заказчик обязан уплатить Подрядчику сумму, определенную аукционом.

Кстати, если бы в ходе исполнения контакта были бы вскрыты дополнительные работы, неучтенные сметой, Подрядчик должен был бы выполнить их за свой счет.

С другой стороны, Подрядчик должен осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствие с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ (п. ст.743). Если в ходе строительства были выявлены работы, которые не следовало выполнять, то при договоре с открытой (изменяемой) ценой в договор были бы внесены изменения, и работы были бы оплачены по их фактическому исполнению.

Но при договорах с твердой ценой внесение изменений в договор ограничено. В частности уменьшение цены возможно лишь при ненадлежащем качестве выполненных работ (п.1. ст. 723 ГК РФ). Исходя из вышеизложенного, вывод напрашивается один: Заказчик обязан уплатить Подрядчику сумму, определенную на аукционе и внесенную в договор подряда.

smetnoedelo.ru

Экономия подрядчика. Верховный суд меняет практику по твердой цене?

Три года назад я публиковал обзор судебной практики по спорным вопросам цены договора подряда (см. здесь). Принятое на прошлой неделе определение ВС РФ от 13.12.2018 № 301-ЭС18-13414 стало поводом вновь вернуться к этой теме.

Первой нормой, к которой стоит обратиться при решении вопроса о том, какую сумму заказчик должен заплатить подрядчику за выполненную работу, является пункт 1 статьи 424 ГК РФ, в соответствии с которым исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон. Иными словами, если подрядчик по договору подряда сдал заказчику соответствующий условиям договора результат работ, то заказчик должен заплатить подрядчику ту сумму, о которой стороны договорились при заключении договора.

Если работа выполнена надлежащим образом, то есть ее результат соответствует условиям договора подряда и требованиям статей 721, 754 ГК РФ, заказчик должен заплатить подрядчику оговоренную при заключении договора цену.

Если работа выполнена с недостатками, заказчик вправе потребовать соразмерного уменьшения установленной за нее цены с учетом положений пункта 1 статьи 723 ГК РФ.

Когда при заключении договора стороны согласовали только фиксированную цену за результат работ, проблем с расчетами обычно не возникает. Однако согласование цены таким образом для договоров строительного подряда является большой редкостью. Как правило, в договорах строительного подряда стороны согласовывают не только фиксированную цену за результат работ, но и расчет такой цены в виде сметы. Возможность определения цены договора подряда путем составления сметы прямо предусмотрена пунктом 3 статьи 709 ГК РФ.

При согласовании сметы стороны исходят из объема работ, предусмотренного технической документацией. С учетом этого объема работ определяется количество необходимых для их выполнения материалов, объем трудозатрат и т.п. Однако в действительности фактически выполненный подрядчиком объем строительных работ практически никогда не совпадает с проектным, причем даже в случаях, когда заказчик в процессе строительства не вносил изменений в техническую документацию (статья 744 ГК РФ), а подрядчик не сталкивался с необходимостью выполнения дополнительных работ (статья 743 ГК РФ).

На случай расхождения между проектным и фактически выполненным подрядчиком объемом работ существует пункт 4 статьи 709 ГК РФ, согласно которому цена работы (смета) в договоре подряда может быть приблизительной или твердой.

Если договор подряда заключен на условиях твердой цены, и фактически выполненный подрядчиком объем работ или размер фактически понесенных им затрат оказался больше того, который стороны учитывали при согласовании сметы, подрядчик в соответствии с пунктом 6 статьи 709 ГК РФ не вправе требовать увеличения цены договора (сметы) и может претендовать лишь на оплату твердой договорной цены. То есть риски возможного увеличения объема работ, количества необходимых материалов и их удорожания относятся на подрядчика.

Исключение составляют случаи существенного возрастания стоимости материалов и оборудования, которые нельзя было предусмотреть при заключении договора. Тогда подрядчик вправе требовать увеличения цены, а при отказе заказчика выполнить это требование – расторжения договора в соответствии со статьей 451 ГК РФ (т.е. вследствие существенного изменения обстоятельств). Учитывая, что даже экономические кризисы 1998-го, 2008-го и 2014-го годов не рассматривались судами как основание для изменения или расторжения договоров в соответствии со статьей 451 ГК РФ, норма абз. 2 пункта 6 статьи 709 ГК РФ вряд ли в обозримом будущем будет применена в пользу подрядчика.

Если же фактически выполненный подрядчиком объем работ или размер фактически понесенных им затрат оказался меньше того, который стороны учитывали при согласовании сметы, заказчик в силу того же пункта 6 статьи 709 ГК РФ не вправе требовать уменьшения цены договора (сметы) и обязан уплатить подрядчику твердую цену (конечно, если результат выполненных работ соответствует установленным договором требованиям). Разница между сметными и фактическими объемами работ (затратами) по смыслу статьи 710 ГК РФ будет составлять экономию подрядчика.

Казалось бы, положения статей 709 и 710 ГК РФ являются достаточно гармоничными и позволяют без особого труда разрешить спор об оплате работ в случаях, когда фактически выполненный подрядчиком объем работ отличается от сметного в большую или в меньшую сторону. Однако на практике это далеко не так.

В 2014-м году Президиум ВАС РФ принял сразу два постановления по спорам о твердой цене (постановления № 19371/13 от 13.05.2014 и № 19891/13 от 22.04.2014), в которых пришел к выводу о том, что, поскольку цена договора определяется применительно к согласованному в нем объему работ, уменьшение объема работ влечет соразмерное уменьшение цены договора. Иной подход, по мнению Президиума ВАС РФ, противоречит принципам возмездности гражданско-правовых договоров, нарушая баланс прав и интересов сторон.

Справедливости ради стоит отметить, что оба постановления были приняты по спорам, возникшим из контрактов на выполнение работ (оказание услуг) для государственных (муниципальных) нужд, и позицию Президиума ВАС РФ можно было бы объяснить борьбой со злоупотреблениями и необоснованным расходованием бюджетных денежных средств. Однако никаких оговорок о том, что сформулированные в этих постановлениях правовые позиции применимы только к государственным (муниципальным) контрактам, Президиум ВАС РФ не сделал.

И вот спустя более четырех лет на рассмотрение ВС РФ было передано дело со схожими фактическими обстоятельствами, но по спору, возникшему из договора подряда, заключенного между коммерческими организациями.

По обстоятельствам этого дела подрядчик (ЗАО "Регионстрой") обратился в Арбитражный суд Чувашской Республики с иском о взыскании с заказчика (АО "Ипотечная корпорация Чувашской Республики") в качестве экономии разницы между твердой ценой контракта и стоимостью фактически выполненных работ.

Решением от 08.09.2017 Арбитражный суд Чувашской Республики отказал истцу в удовлетворении иска, отметив, что предусмотренная статьей 710 ГК РФ экономия подрядчика не может образоваться в результате выполнения меньшего объема работ.

Постановлением Первого арбитражного апелляционного суда от 16.02.2018 решение суда первой инстанции было отменено, а иск подрядчика был удовлетворен. Удовлетворяя заявленные требования, апелляционный суд исходил из того, что фактическая цель договора подряда достигнута, построенные в соответствии с этим договором объекты введены в эксплуатацию, поэтому в силу пункта 6 статьи 709, пункта 1 статьи 710, статей 309 и 310 ГК РФ заказчик обязан уплатить подрядчику предусмотренную договором твердую цену.

Арбитражный суд Волго-Вятского округа в постановлении от 28.05.2018 поддержал эти выводы и оставил постановление апелляционного суда в силе.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами арбитражных судов первой и апелляционной инстанций, заказчик обратился с жалобой в Верховный Суд, ссылаясь на то, что арифметическая разница между ценой договора и стоимостью фактически выполненных работ, образовавшаяся за счет уменьшения объемов работ по сравнению с объемом, предусмотренным договором, не может рассматриваться как экономия подрядчика. Определением судьи ВС РФ Зарубиной Е.Н. от 01.11.2018 доводы заказчика были признаны заслуживающими внимания, и дело было передано на пересмотр в Судебную коллегию по экономическим спорам.

Определением Экономколлегии ВС РФ от 13.12.2018 судебные акты по делу № А79-9529/2016 были отменены, дело было направлено на новое рассмотрение в арбитражный суд первой инстанции.

Однако в отличие от указанных выше постановлений Президиума ВАС РФ в определении ВС РФ от 13.12.2018 не содержится вывода о том, что уменьшение объема фактически выполненных подрядчиком работ по сравнению с объемом, согласованным при заключении договора, влечет соразмерное уменьшение установленной за работу цены. Основанием для отмены принятых по делу судебных актов послужило наличие между сторонами спора о качестве выполненных по договору работ, рассматриваемого в рамках другого дела (№ А79-3063/2018). Указав, что согласно статье 710 ГК РФ подрядчик имеет право на оплату экономии лишь в случаях, когда она не повлияла на качество выполненных работ, Экономколлегия пришла к выводу о том, что разрешение вопроса о наличии (отсутствии) экономии подрядчика невозможно до установления наличия (отсутствия) недостатков работ и негативных последствий от замены материала и изменения способа выполнения работ подрядчиком.

Таким образом, Верховный Суд РФ принципиально не исключил возможности взыскания в пользу подрядчика, надлежащим образом выполнившего работы, предусмотренной договором твердой цены и квалификации разницы между твердой ценой договора и сметной стоимостью фактически выполненных подрядчиком работ в качестве экономии подрядчика по смыслу статьи 710 ГК РФ.

Конечно, было бы намного полезнее для оборота, если бы ВС РФ привел в определении подробный анализ пункта 6 статьи 709 в его взаимосвязи с пунктом 1 статьи 710 ГК РФ, но даже в таком виде это определение может быть расценено как отход от гораздо более жесткой позиции, сформулированной в постановлениях Президиума ВАС РФ № 19371/13 от 13.05.2014 и № 19891/13 от 22.04.2014.

***

Собственно, в случае иного толкования норм ГК о твердой цене договора подряда и экономии подрядчика эти нормы лишаются какого бы то ни было смысла.

Пунктом 1 статьи 710 ГК РФ предусмотрено, что в случаях, когда фактические расходы подрядчика оказались меньше тех, которые учитывались при определении цены работы, подрядчик сохраняет право на оплату работ по цене, предусмотренной договором подряда, если заказчик не докажет, что полученная подрядчиком экономия повлияла на качество выполненных работ.

Согласно пункту 2 статьи 709 ГК РФ цена договора подряда включает компенсацию издержек подрядчика и причитающееся ему вознаграждение. Таким образом, уменьшение фактических издержек подрядчика по сравнению с теми, которые учитывались при согласовании договорной цены, перераспределяет внутреннюю структуру цены договора, увеличивая размер вознаграждения подрядчика. Сама цена при этом остается неизменной. Та же самая ситуация, но с перераспределением структуры цены в сторону уменьшения доли вознаграждения подрядчика, возникает в случаях, когда издержки подрядчика по выполнению работ оказываются выше тех, из которых стороны исходили при согласовании твердой сметы.

К издержкам подрядчика, составляющим часть цены договора подряда, относятся расходы на приобретение материалов и оборудования для строительства и оплату труда (пункт 1 статьи 704, пункт 1 статьи 745 ГК РФ), на страхование строительных рисков (статья 742 ГК РФ), на охрану окружающей среды и соблюдение требований безопасности строительных работ (статья 751 ГК РФ) и т.п. При этом согласно буквальному смыслу пункта 1 статьи 710 ГК РФ экономией подрядчика является фактическое уменьшение любых его издержек, связанных с выполнением работ (никаких изъятий из этого правила данная норма не устанавливает).

Чаще всего фактические расходы подрядчика оказываются меньше тех, которые были согласованы при заключении договора, в следующих случаях:

подрядчик приобрел материалы и (или) оборудование для выполнения работ по более низкой цене;
фактический объем подлежащих выполнению работ оказался меньше в сравнении с тем, из которого стороны исходили при заключении договора;
подрядчик выполнил работу иным способом по сравнению с тем, который учитывался при заключении договора.

Если при заключении договора и согласовании сметы стороны исходили из определенной стоимости материалов, необходимых для выполнения работ, подрядчик несет риски, связанные с возможным удорожанием этих материалов, а также получает выгоды, связанные с приобретением материала по более низкой цене.

Обычно заказчик не контролирует закупку подрядчиком материалов для строительства, и, если подрядчику действительно удалось приобрести материалы дешевле, экономия относится на его счет. Судебные споры о распределении такой экономии – большая редкость (во многом из-за того, что заказчик даже не знает о том, что экономия имела место). Однако это правило действует только в случаях, когда подрядчик выполнил работы именно из тех материалов, которые учитывались при заключении договора и согласовании сметы. Если же подрядчик без согласования с заказчиком заменил предусмотренный сметой материал на более дешевый, вероятность возникновения между сторонами спора достаточно высока.

Как правило, суды исходят из того, что не согласованная с заказчиком замена материала на более дешевый (даже если подрядчик по правилам пункта 1 статьи 710 ГК РФ доказал, что такая замена не повлияла на качество работ), не может считаться экономией подрядчика. В этом случае работы подлежат оплате исходя из фактической, а не сметной стоимости использованных подрядчиком материалов[1]. Но бывали случаи, когда такую замену материала суды считали экономией подрядчика[2].

Аналогичный подход применяется арбитражными судами и в случаях, когда подрядчик устанавливает на объекте более дешевое оборудование вместо того, которое было согласовано при заключении договора[3].

Если же заказчик согласовал подрядчику замену материала на более дешевый, разница в сметной и фактической стоимости материала может быть взыскана с заказчика по требованию подрядчика в качестве экономии[4].

В ситуации, когда фактические расходы подрядчика оказались меньше тех, которые учитывались при заключении договора, из-за уменьшения объема выполненных работ, суды, как правило, не находят оснований для применения пункта 1 статьи 710 ГК РФ об экономии подрядчика, несмотря на то, что пункт 6 статьи 709 ГК РФ, определяющий последствия заключения договора на условиях твердой цены, запрещает заказчику требовать уменьшения цены договора, даже если при его заключении было невозможно точно определить подлежащий выполнению объем работ.

Такой подход согласуется с рассмотренной выше позицией ВАС РФ о твердой цене договора подряда, сформулированной в постановлениях Президиума ВАС РФ от 22.04.2014 № 19891/13 и от 13.05.2014 № 19371/13. Следуя этой позиции, арбитражные суды отмечают, что невыполненные подрядчиком работы экономией не являются, так как экономия связана с усилиями подрядчика по использованию более эффективных методов выполнения работы, либо произошла вследствие изменения на рынке цен на те же материалы и оборудование, которые учитывались при определении цены[5].

Аналогичный подход используется арбитражными судами в случаях, когда для выполнения работ подрядчиком было использовано меньшее количество материала по сравнению с тем, которое было предусмотрено сторонами при заключении договора[6].

Впрочем, иногда в судебной практике все-таки встречаются примеры, когда разница между ценой договора и сметной стоимостью фактически выполненных подрядчиком объемов работ при достигнутом результате (сдача заказчику полностью завершенного строительством объекта) квалифицируется как экономия подрядчика[7].

Применяя положения статьи 710 ГК РФ, арбитражные суды исходят из того, что экономия подрядчика может быть связана с использованием им более эффективных методов работы либо с изменением цен на материалы и оборудование, учтенных при определении цены. Однако в случаях, когда подрядчик, выполнивший работу иным способом по сравнению с тем, как он определен в договоре, требует взыскания с заказчика полученной экономии, результат рассмотрения спора тоже не является очевидным.

Согласно пункту 3 статьи 703 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором, подрядчик самостоятельно определяет способы выполнения задания заказчика. В связи с этим пункт 1 статьи 715 и пункт 1 статьи 748 ГК РФ запрещает заказчику при осуществлении проверки хода и качества выполняемой подрядчиком работы вмешиваться в его оперативно-хозяйственную деятельность. В этой же связи пункт 1 статьи 751 ГК РФ возлагает на подрядчика обязанность при осуществлении строительства и связанных с ним работ соблюдать требования закона и иных правовых актов об охране окружающей среды и о безопасности строительных работ, а также ответственность за нарушение указанных требований.

Норма пункта 3 статьи 703 ГК РФ о самостоятельном выборе подрядчиком способа выполнения работ является диспозитивной, поэтому в договоре подряда стороны могут предусмотреть, что работа должна быть выполнена подрядчиком исключительно тем способом, который согласован при заключении договора, либо право заказчика давать подрядчику указания о конкретном способе выполнения работ. Кроме того, способ выполнения работ может быть предусмотрен технической документацией для строительства, которой подрядчик обязан следовать в силу пункта 1 статьи 743 ГК РФ.

Если указания заказчика о способе выполнения работы могут повлечь неблагоприятные последствия для заказчика, подрядчик как лицо, являющееся профессионалом в соответствующей сфере, согласно пункту 1 статьи 716 ГК РФ обязан немедленно предупредить об этом заказчика и приостановить выполнение работ.

Если цена договора подряда определяется сметой (пункт 3 статьи 709 ГК РФ), то при ее расчете стороны, как правило, исходят из определенного способа выполнения работ, который, в свою очередь, обусловливает их объем. Таким образом, при изменении подрядчиком способа выполнения работ изменяется и их объем – работы, которые изначально были заложены в смету, подрядчиком не выполняются, а вместо них выполняются другие работы. Так, например, если, заключая договор на прокладку водопровода, стороны исходили из того, что подрядчик будет выполнять работы открытым способом (с рытьем, последующей засыпкой траншеи и выполнением благоустройства), а вместо этого подрядчик выполнил работы методом прокола (бестраншейный способ бурения с использованием специального оборудования), очевидно, что изменится объем работ: подрядчик не будет выполнять вскрытие и последующее восстановление асфальтового покрытия, земляные работы, связанные с рытьем и засыпкой траншеи, и т.п.), но зато выполнит работы, изначально не предусмотренные договором (подготовка котлованов, монтаж установки, горизонтальное бурение и т.п.). Однако, как указано выше, суды исходят из того, что невыполненные подрядчиком объемы работ (в данном случае, в первую очередь, земляные работы) не могут составлять его экономию по смыслу пункта 1 статьи 710 ГК РФ. В связи с этим в подобной ситуации велик риск того, что суд откажется взыскивать в пользу подрядчика в качестве экономии разницу в стоимости между подлежавшими выполнению и фактически выполненными работами. Именно таким образом, в частности, поступили суды при рассмотрении дела № А40-34186/11, отказав подрядчику в иске со ссылкой на то, что изменение способа выполнения работ не было согласовано с заказчиком, а невыполненные объемы работ не являются экономией подрядчика, предусмотренной статьей 710 ГК РФ[8].

Впрочем, в судебной практике встречаются и обратные примеры. Так, например, в Постановлении от 07.06.2016 по делу № А65-20509/2014 АС Поволжского округа признал экономией подрядчика разницу в стоимости между полуавтоматической и ручной электродуговой сваркой, установив, что выполнение сварочных работ методом полуавтоматической сварки не повлияло на качество их результата[9]. Аналогичный подход был применен ФАС Центрального округа при рассмотрении дела № А14-6307/2010, в котором суд пришел к выводу о том, что выполнение работ по удалению аварийных деревьев с использованием телескопической вышки (вместо предусмотренного сметой гидроподъемника) не привело к изменению твердой цены договора[10].

Если подрядчик понимает, что изменение им способа выполнения работ может повлечь за собой риск неоплаты фактически невыполненных объемов, он вряд ли будет стремиться к поиску более эффективных решений поставленной перед ним задачи. В этой связи при заключении договора сторонам целесообразно оговорить порядок изменения способа выполнения работ, разумно ограничив свободу подрядчика, а также определив порядок распределения полученной в результате этого экономии.

В любом случае, взаимосвязанные положения пункта 6 статьи 709 и пункта 1 статьи 710 ГК РФ нуждаются в обстоятельном толковании на уровне судебных актов Верховного Суда РФ. И крайне важно, чтобы такое толкование не осложнялось публично-правовыми элементами государственного (муниципального) заказа.

Решить проблему завышения объемов работ по государственным (муниципальным) контрактам с юридической точки зрения на самом деле очень просто. Достаточно в законе о госзакупках предусмотреть, что государственные и муниципальные контракты заключаются на условиях максимальной гарантированной цены, когда заказчик платит за фактически выполненные подрядчиком объемы работ, но не свыше определенной договором предельной величины. По такой модели иногда структурируются договоры между коммерческими организациями, что не противоречит положениям статей 709 и 710 ГК РФ о цене договора подряда и экономии подрядчика.

[1] См., напр.: Постановление АС Западно-Сибирского округа от 22.12.2014 по делу № А70-5025/2014, постановление АС Северо-Кавказского округа от 05.11.2015 по делу № А53-22424/2014.

[2] См.: Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 28.04.2011 по делу № А43-6770/2010.

[3] См., напр.: Постановление АС Волго-Вятского округа от 30.06.2016 по делу № А43-12868/2015.

[4] См.: Постановление АС Восточно-Сибирского округа от 28.06.2017 по делу № А33-21819/2016.

[5] См,: Постановление АС Волго-Вятского округа от 03.03.2016 по делу № А82-5955/2015, Постановление АС Восточно-Сибирского округа от 28.06.2017 по делу № А33-21819/2016, Постановление АС Дальневосточного округа от 08.06.2015 Ф03-1912/2015 по делу № А59-1492/2014, Постановление АС Московского округа от 14.04.2016 по делу № А40-49352/14, Постановление АС Северо-Западного округа от 23.05.2017 по делу № А56-24366/2016 и др.

[6] См., напр.: Постановление АС Дальневосточного округа от 22.03.2017 по делу № А59-113/2016.

[7] См., напр.: Постановление АС Центрального округа от 28.01.2015 по делу № А36-518/2014.

[8] Постановление ФАС Московского округа от 22.03.2013 по делу № А40-34186/11.

[9] Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 07.06.2016 по делу № А65-20509/2014.

[10] Постановление ФАС Центрального округа от 07.06.2011 по делу N А14-6307/2010/176/36.

zakon.ru

Проект 2016 года. Заказчик в 2018 принимает решение о закупке оборудования самостоятельно. Как это отразить в смете на торги?

В 2016 году был разработан проект на капитальный ремонт здания, в том числе и на модернизацию систем вентиляции и кондиционирования воздуха. Проект прошел экспертизу достоверности определения сметной стоимости. По состоянию на 2018 год цена на данное оборудование увеличилась почти в два раза. Заказчик (ФГУП) принял решение о самостоятельной закупке оборудования. Перед специалистом сметного дела Заказчика стоит задача составить смету - обоснования начальной максимальной цены работ для проведения торгов. И возникает вопрос, как отразить в локальной смете данную ситуацию: оставить «старые» цены или совсем убрать стоимость оборудования? Если оставить, то надо ли выделять оборудование Заказчика?

В соответствии с МДС 81-35.2004 в сметную документацию включается оборудование, независимо кто приобретает.

«4.22. В составе локальных сметных расчетов (смет) стоимость материальных ресурсов определяется исходя из данных о нормативной потребности материалов, изделий (деталей) и конструкций (в физических единицах измерения: м3, м2, т и пр.) и соответствующей цены на вид материального ресурса. Стоимость материальных ресурсов включается в состав сметной документации, независимо от того, кто их приобретал.»

Стоимость оборудования поставки Заказчика необходимо выделить и отразить за итогом сметы.

Стоимости оборудования 2016 года в смете допустимо оставить, если Заказчик данное оборудование закупил и на данные работы установлен лимит.

Важно также решить вопрос о необходимости проведения повторной проверки достоверности определения стоимости работ.

Ответ на этот вопрос регламентирует Постановление Правительства РФ от 18.05.2009 N 427 (ред. от 13.12.2017) «О порядке проведения проверки достоверности определения сметной стоимости…».

В п. 30 Положения описан порядок действий повторной проверки.«30. В случае если после получения положительного заключения в проектную документацию были внесены изменения, проверка сметной стоимости производится повторно в порядке, установленном настоящим Положением для проведения первичной проверки, с учетом следующих особенностей:
а) в пояснительной записке к сметной документации, подписанной застройщиком (техническим заказчиком), указываются внесенные изменения;
б) в случае если после получения положительного заключения сметные нормативы и (или) сметные цены строительных ресурсов, с учетом которых были осуществлены расчеты сметной стоимости строительства, изменились, представление документов для проведения повторной проверки сметной стоимости осуществляется после корректировки сметной документации в части, подвергшейся изменениям в результате изменения физических объемов работ, конструктивных, организационных-технологических и других решений, предусмотренных проектной документацией, с учетом утвержденных сметных нормативов и (или) определенных Министерством строительства и жилищно-коммунального хозяйства Российской Федерации сметных цен строительных ресурсов на дату представления документов для проведения повторной проверки, при этом остальная часть сметной документации не корректируется.»

В рассматриваемом случае сметная документация корректируется и проходит проверку достоверности определения сметной стоимости только на предмет изменения цен.

Согласно требований:
- Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ (ред. от 03.08.2018) "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" и соответствии с методиками и нормативами, проведение работ по сохранению объектов культурного наследия народов Российской Федерации
-Приказа Минэкономразвития России от 02.10.2013 N 567, которым утверждены Методические рекомендации по применению методов определения начальной (максимальной) цены контракта, цены контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) на торги может быть выставлена только документация, прошедшая экспертизу и проверку на предмет достоверности определения сметной стоимости работ.

При решении заявленного вопроса важно учитывать не только выполнение требований законодательства, но и насколько стоимость, указанная в документации, покроет расходы Заказчика и Подрядчика.

Важно помнить, что Заказчик обязательно должен отследить, чтобы начальная максимальная цена работ не превышала стоимость, определенную на основе НЦС или объектов аналогов.

academia-bti.ru

Выиграли тендер, некоторых необходимых работ нет в смете, что делать?

Здравствуйте. Изменение сроков исполнения контракта не допускается если только не имеется условий предусмотренных ст. 95 44-ФЗ и заказчик согласится подписать такое соглашение.

Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ
(ред. от 03.07.2016)
«О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»
(с изм. и доп., вступ. в силу с 01.09.2016)
Статья 34. Контракт
13. В контракт включается обязательное условие о порядке и сроках оплаты товара, работы или услуги, о порядке и сроках осуществления заказчиком приемки поставленного товара, выполненной работы (ее результатов) или оказанной услуги в части соответствия их количества, комплектности, объема требованиям, установленным контрактом, а также о порядке и сроках оформления результатов такой приемки. В случае, если контракт заключается с физическим лицом, за исключением индивидуального предпринимателя или иного занимающегося частной практикой лица, в контракт включается обязательное условие об уменьшении суммы, подлежащей уплате физическому лицу, на размер налоговых платежей, связанных с оплатой контракта.
Статья 95. Изменение, расторжение контракта
1. Изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон в следующих случаях:
1) если возможность изменения условий контракта была предусмотрена документацией о закупке и контрактом, а в случае осуществления закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) контрактом:
а) при снижении цены контракта без изменения предусмотренных контрактом количества товара, объема работы или услуги, качества поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги и иных условий контракта;
б) если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренные контрактом количество товара, объем работы или услуги не более чем на десять процентов или уменьшаются предусмотренные контрактом количество поставляемого товара, объем выполняемой работы или оказываемой услуги не более чем на десять процентов. При этом по соглашению сторон допускается изменение с учетом положений бюджетного законодательства Российской Федерации цены контракта пропорционально дополнительному количеству товара, дополнительному объему работы или услуги исходя из установленной в контракте цены единицы товара, работы или услуги, но не более чем на десять процентов цены контракта. При уменьшении предусмотренных контрактом количества товара, объема работы или услуги стороны контракта обязаны уменьшить цену контракта исходя из цены единицы товара, работы или услуги. Цена единицы дополнительно поставляемого товара или цена единицы товара при уменьшении предусмотренного контрактом количества поставляемого товара должна определяться как частное от деления первоначальной цены контракта на предусмотренное в контракте количество такого товара;
2) если цена заключенного для обеспечения федеральных нужд на срок не менее чем три года контракта составляет либо превышает размер цены, установленный Правительством Российской Федерации, и исполнение указанного контракта по независящим от сторон контракта обстоятельствам без изменения его условий невозможно, данные условия могут быть изменены на основании решения Правительства Российской Федерации;
3) если цена заключенного для обеспечения нужд субъекта Российской Федерации на срок не менее чем три года контракта составляет или превышает размер цены, установленный Правительством Российской Федерации, и исполнение указанного контракта по независящим от сторон контракта обстоятельствам без изменения его условий невозможно, данные условия могут быть изменены на основании решения высшего исполнительного органа государственной власти субъекта Российской Федерации;
4) если цена заключенного для обеспечения муниципальных нужд на срок не менее одного года контракта составляет или превышает размер цены, установленный Правительством Российской Федерации, и исполнение указанного контракта по независящим от сторон контракта обстоятельствам без изменения его условий невозможно, указанные условия могут быть изменены на основании решения местной администрации;
5) изменение в соответствии с законодательством Российской Федерации регулируемых цен (тарифов) на товары, работы, услуги;
(в ред. Федерального закона от 28.12.2013 N 396-ФЗ)
6) в случаях, предусмотренных пунктом 6 статьи 161 Бюджетного кодекса Российской Федерации, при уменьшении ранее доведенных до государственного или муниципального заказчика как получателя бюджетных средств лимитов бюджетных обязательств. При этом государственный или муниципальный заказчик в ходе исполнения контракта обеспечивает согласование новых условий контракта, в том числе цены и (или) сроков исполнения контракта и (или) количества товара, объема работы или услуги, предусмотренных контрактом;

Что касается отверстий, коллега указал порядок действий, но не вздумайте самостоятельно делать данные отверстия, т.к. указанные работы, без изменения контракта, Вам никто не оплатит, а судебная практика на данный момент такова, что в исках о взыскании средств на выполнение работ не предусмотренных контрактом отказывают.

Возможно для Вас это неплохой выход, т.к. работы не будут выполнятся по вине заказчика, следовательно до того момента пока они не сделают отверствия нарушений сроков исполнения работ с Вашей стороны не будет.

В соответствии с пунктом 1 статьи 406 ГК РФ кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.